Antonio Tejeda Encinas Presidente Comite Euro Americano Digital Law
Ya sea que existan o no situaciones de teletrabajo, es esencial que se desarrolle un plan de desconexión digital.
Por supuesto, en el caso de empleados que trabajan de forma remota, se debe considerar adicionalmente lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Trabajo a Distancia (Ley 10/2021, de 9 de julio):
“Las personas que trabajan a distancia, especialmente en teletrabajo, tienen el derecho a la desconexión digital fuera de su horario laboral, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. La obligación de garantizar la desconexión implica limitar el uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los períodos de descanso, así como respetar la duración máxima de la jornada y cualquier restricción en materia de jornada según la normativa legal o convencional aplicable”.
Respecto al incumplimiento de la obligación de elaborar el protocolo, este puede atribuirse a diversos factores:
* Carencia de cultura de cumplimiento laboral (compliance) en muchas instancias laborales: El incumplimiento del protocolo de desconexión es solo un ejemplo de la necesidad de mejora en materia de cumplimiento laboral. Otros ejemplos incluyen la ausencia de un plan de igualdad, de un plan de acoso, de gestión de riesgos psicosociales, del registro diario de jornada, del registro retributivo, y de la auditoría retributiva en el marco del plan de igualdad.
* Falta de una cultura de conciliación entre vida personal, familiar y laboral en muchos entornos laborales: Aquellas instancias con un plan de medidas de conciliación bien establecido encuentran más fácil la elaboración del protocolo, ya que cuentan con una base previa para su implementación, avanzando así en la cultura de la conciliación.
* Incumplimiento de deberes previos: La falta de cumplimiento de obligaciones previas, como el registro diario de la jornada, dificulta la implantación del protocolo de desconexión digital.
Cumplir con estas obligaciones previas es crucial para garantizar el derecho a la desconexión digital.
* La falta de claridad en el marco normativo: El artículo 88 de la LOPDGDD es excesivamente genérico, lo que puede contribuir a la falta de comprensión y cumplimiento por parte de las entidades laborales.
* Escaso número de denuncias y pronunciamientos legales sobre el derecho a la desconexión digital: Aunque existen pocas denuncias y pronunciamientos en los tribunales respecto a este derecho, algunas sentencias, como la de la Audiencia Nacional de marzo de 2022, subrayan la importancia de respetar los límites al derecho a la desconexión digital según lo establecido en la negociación colectiva o acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
* Otro problema añadido: las acciones de formación y sensibilización;
Cinco años después, y aunque tenemos muchos convenios colectivos regulando expresamente el derecho a la desconexión (aunque de forma dispar: unos con una mera remisión a la LOPDGDD y otros sí van más allá incluyendo incluso buenas prácticas para facilitar el ejercicio del derecho a la desconexión digital), el tema de las acciones de formación y sensibilización a que obliga expresamente el art. 88 de la LOPDGDD sigue siendo una «incógnita por resolver» y una especie de “agujero negro”.
No hay ninguna orientación sobre cuántas acciones formativas deben realizarse ni de qué tipo ni periodicidad de esas medidas y tampoco se está regulando esto bien en la negociación colectiva (a salvo de lo que se pueda pactar con los representantes de los trabajadores).
En este punto, sería fundamental un desarrollo reglamentario, puesto que la formación es un aspecto crucial y realmente sin esa formación y sensibilización, el protocolo de desconexión digital (más allá del cumplimiento formal y del clausulado) puede quedarse en un mero «papel mojado».
Finalmente, es fundamental que las empresas y, en particular, los responsables de personas tomen conciencia de la importancia de cumplir con la normativa y que apuesten por ir más allá y aprovechar la obligación del protocolo para instaurar una cultura de uso saludable de las TIC en las organizaciones.
En definitiva, mucho camino por recorrer y muchos deberes pendientes en materia del ejercicio del derecho a la desconexión digital en las empresas españolas.
